Procesos selectivos de acceso a la función pública: subsanación y mejora de la solicitud;

Cuéllar & Asociados - 13 Junio 2016 - NOTICIAS

al hilo de la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Sevilla dictada en el Recurso 11/2015, de 27 de mayo de 2016.

  1. INTRODUCCIÓN

En el proceloso camino que lleva al ciudadano a intentar el acceso a la función pública, ansiada y legítima aspiración de tantos españoles –y extranjeros-, encuentra especial dificultad práctica la conocida, dentro de los procesos selectivos de personal, como fase de concurso o de acreditación de méritos que habrán de ser valorados adecuadamente por la Administración Pública. Nos referimos especialmente a aquellos procesos de selección de personal divididos en dos fases: fase de oposición y fase de concurso.

 

La comprobación de cuantos méritos exija la correspondiente convocatoria del proceso selectivo tanto para la acreditación de las condiciones generales que permitan la participación en el mismo, como de cuantos méritos hayan de ser valorados en la fase de concurso, adquiere no pocas veces una especial complejidad y añade una dificultad más para el ciudadano que participa en dicho proceso.

La diversidad y proliferación de titulaciones académicas cuya posesión otorga el derecho a participar; la ingente y variada forma de acreditación de los méritos computables, plasmados en certificaciones, informes, diplomas, títulos, etc. expedidos por múltiples organismos, instituciones académicas de diversa índole; la variada formulación en las bases del modo de acreditar los méritos exigidos o a computar, y su difícil interpretación en muchas ocasiones, ha hecho del proceso de participación un complejo mundo a superar por el candidato no apto para “no iniciados”. Prueba de ello son los numerosos recursos que se formulan por los candidatos contra las resoluciones de las comisiones de valoración de estos procesos selectivos de personal relativos a la falta de valoración de méritos alegados.

En ello va el futuro del opositor o concurrente al proceso selectivo, que legítimamente ha de intentar hacer valer adecuadamente cuantos méritos sea poseedor que vengan contemplados en las correspondientes bases de la convocatoria pública. A nadie se le escapa que la acreditación de un mérito computable, por muy escasa puntuación que otorgue, puede hacer inclinar una balanza en el resultado final y ser, en definitiva, lo que determine su selección para el acceso a la anhelada función pública.

Y, si bien, son numerosos los aspectos que este proceso de valoración de méritos conlleva, queremos aquí centrarnos en uno solo de ellos e intentar un acercamiento a la respuesta a una sencilla pregunta:

¿Es posible subsanar los errores que contenga la solicitud inicial de participación en un proceso selectivo para el acceso a la función pública?

Al hilo de la jurisprudencia existente sobre este particular aspecto, y de la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Sevilla dictada en el Recurso 11/2015, de 27 de mayo de 2016, ofreceremos unas claves que permitan dar respuesta a la pregunta planteada.

Adelantamos que la solución a esta cuestión no puede desligarse de los aspectos concretos que acontezcan o concurran en el proceso selectivo, descartándose así soluciones apriorísticas y desligadas del caso concreto.

  1. CLAVES

1ª.- Las Bases como norma o “ley del concurso”

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que el procedimiento de selección constituye un procedimiento administrativo rigurosamente tasado, que debe ajustarse estrictamente a las bases previamente establecidas, las cuales se convierten, una vez consentidas y firmes, en la "ley del concurso" (SSTS de 12-5-92 y 9-5-80); estas bases obligan por igual a la Administración y a los que tomen parte en dicho concurso, de tal modo que si las bases previamente fijadas no fueron impugnadas en forma, no cabe atacar posteriormente el resultado final del concurso fundándose en la nulidad de tales bases.

En lo que aquí nos importa, no resulta difícil encontrar procedimientos de selección cuyas bases contemplen normas del siguiente o parecido tenor: “Solo se tendrán en cuenta los méritos perfeccionados hasta el día en que finalice el plazo de presentación de solicitudes, siempre que fueran alegados y acreditados documentalmente en el acto de presentación, no tomándose en consideración los presentados con posterioridad a la finalización de dicho plazo”.

Esta constituye, sin género de duda, nuestra primera clave: el candidato no puede desconocer ni pretender incumplir el tenor de las bases que rigen el procedimiento. Los incumplimientos frontales, conscientes o que respondan a una actitud de resistencia a observar aquellas normas no habrán de ser amparados en ningún caso.

2ª.- Sin embargo, esta máxima comúnmente aceptada no puede hacer olvidar que las normas –y las bases lo son, como hemos dicho- han de ser interpretadas en el conjunto del ordenamiento jurídico en el que están llamadas a actuar, es decir, han de ser integradas en el sistema jurídico en el que operan. En este sentido, la STS 16-6-2014, FJ Tercero, matiza la fuerza normativa de las bases, señalando: “Pero es que además la consideración de las bases como la ley del concurso, ha de ser matizada, pues ni son ley, sino que están sujetas a la misma, y el alcance de esta expresión ha de ser el de que en aquéllas zonas en que no existe normativa vinculante las bases rigen, precisamente en virtud del principio de autonomía de la voluntad que dispone el artículo 1255 del Código Civil (LEG 1889, 27) , pero siempre dentro del respeto al ordenamiento jurídico.”

Particularmente, en lo que aquí tratamos, su aplicación en el desarrollo del concurso no puede ignorar preceptos legales que postulan la posibilidad del ciudadano de subsanar las solicitudes iniciales de todo tipo de procedimientos.

La posibilidad de subsanar errores padecidos en la solicitud inicial, con carácter general, ya venía contemplada en la antigua Ley de 17 de julio de 1958 de Procedimiento Administrativo de 1958, cuyo artículo 71 establecía que “Si el escrito de iniciación no reuniera los datos que señala el artículo sesenta y nueve, o faltara el reintegro debido, se requerirá a quien lo hubiese firmado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con apercibimiento de que, si así no lo hiciere, se archivará sin más trámite”. Llámese la atención sobre el contenido de este precepto en relación a dos aspectos muy relacionados con el tema de estudio: en primer lugar, que es la propia Administración quien ha de advertir al interesado su error u omisión, de tal forma que viene obligada a ello en todo caso; en segundo lugar, se hace referencia a la omisión de acompañamiento de documentos preceptivos, y no sólo al contenido del escrito inicial del procedimiento, si bien esta posibilidad quedará muy limitada en los procedimientos de selección de personal a tenor de la necesidad de establecer la igualdad de trato a todos los candidatos.

Si bajo la vigencia de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo podría surgir la duda de si el contenido de este precepto resultaba aplicable a los procedimientos de selección, el artículo 71 de la todavía vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC), ya en su redacción original, y la jurisprudencia que lo ha interpretado (STS 4-2-2003, en interés de ley nº 3437/01), permite sostener sin lugar a dudas que las posibilidades que ofrece este artículo –y las obligaciones que impone a la Administración- son de plena aplicación en el ámbito de los procedimientos administrativos de selección de personal.

Precisamente, al establecerse en el apartado 2 del artículo 71 LRJAP y PAC, la posibilidad de ampliar el plazo para la subsanación o mejora de la solicitud “Siempre que no se trate de procedimientos selectivos”, se avala la interpretación que ha sostenido la plena aplicación del contenido del apartado 1 de este artículo con carácter general, es decir, incluyendo a los procedimientos selectivos.

He aquí nuestra segunda clave: el contenido del artículo 71 de la LRJAP y PAC, referido al trámite de subsanación de defectos es plenamente aplicable en los procedimientos selectivos.

La mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2003, dictada en el Recurso de Casación en interés de ley núm. 3437/2001 nos dice:

“FJ Sexto: En consecuencia, resulta aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/1992 , como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción de 1958, pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor y como señala en este punto el Ministerio Fiscal, la redacción del apartado segundo del artículo 71 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohíbe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado.”

También la Sentencia de 4 de diciembre de 2012, dictada en el Recurso de casación 858/2011, insiste en su FJ Sexto en que " en virtud del principio de subsanación consagrado en el art. 71 de la Ley 30/1992, debe requerirse al interesado para que pueda subsanar los posibles defectos que pueda contener la certificación de méritos alegados".

Es decir, que el principio de subsanación constituye a la Administración en la obligación de requerir del candidato la subsanación de los defectos que adolezca la documentación presentada en acreditación de los méritos a valorar.

Y, siguiendo con el tema, podríamos entonces preguntarnos ¿queda vedada toda posibilidad de aportación de documentos en momento posterior al de finalización del plazo de presentación de solicitudes? ¿En qué supuestos la precitada norma –art. 71 LRJAP y PAC- ampararía su presentación posterior? ¿En qué supuestos, por ende, vendría la Administración obligada a requerir del candidato la subsanación de su solicitud, permitiendo la nueva aportación de documentos sin con ello infringir las bases del concurso?

Como ya adelantamos, las respuestas a estas preguntas no van a estar desligadas del caso concreto, debiendo por ello nosotros ofrecer nuevamente unas claves que, siguiendo la jurisprudencia sobre la materia, permitan ofrecer algo de luz a este complejo problema.

3ª.- Una tercera clave podríamos formularla así: la Administración viene obligada a tener en cuenta los méritos alegados siempre que hubieran sido aducidos y justificados documentalmente en el momento establecido aunque esa justificación hubiera de ser aclarada o subsanada ulteriormente (SSTS 27-11-2013, 24-01-2011, 11-10-2010, 30-12-2009, 16-4-2008, 14-9-2004, entre otras).

Es importante tener en cuenta que esta interpretación se anuda al principio de proporcionalidad y al derecho fundamental de acceso a las funciones públicas reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución Española y es posiblemente la clave más relevante en la materia. Sobre la incidencia en este ámbito del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos la STS de 8 de mayo de 2013, FJ Quinto, subraya que:

“La especial virtualidad que ha de darse a los derechos fundamentales, como lo es el reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución, aconseja valorar la conducta de todo aspirante en procesos selectivos con criterios de racionalidad y proporcionalidad; y esto lo que comporta es la necesidad de descartar interpretaciones formales rigoristas que, por excesivas, obstaculicen la prioridad que ha de darse a quien en el proceso selectivo haya alcanzado mayores cotas en lo relativo al mérito y la capacidad y, en esta misma línea, conduce también a permitir la subsanación de errores formales cuando en la instancia inicial sea deducible la voluntad de invocar el concreto mérito al que esté referida la subsanación, aunque el interesado la haya expresado de manera errónea y lo haya justificado de manera incompleta o insuficiente”.

No se permitirá la alegación y acreditación de nuevos méritos tras el momento establecido en las bases, pero sí la subsanación de los ya alegados y acreditados en tiempo en sus aspectos sustantivos aunque no se hubieran satisfecho alguno de los meramente formales. Lo decisivo será que en la instancia inicial sea deducible la voluntad del candidato de invocar el concreto mérito al que esté referida la subsanación.

Cabe aquí pensar en méritos alegados temporáneamente y acreditados documentalmente, pero cuya certificación o justificación adolezca de defectos meramente formales (falta del correspondiente sello o firma de quien lo emite, falta de consignación de la fecha, documentos insuficientes, fotocopias no compulsadas, copias defectuosas, documentos que susciten dudas a la comisión de valoración sobre si resultan suficientes para acreditar el mérito, etc.).

Subsanar el mérito alegado se ha de distinguir así de la mera alegación o intento de acreditación de un nuevo mérito. La Administración viene obligada a actuar con criterios de racionalidad y proporcionalidad, valorando la conducta de los aspirantes conforme a estos criterios, requiriendo al candidato la subsanación de los defectos meramente formales o permitiendo, en su caso, la subsanación motu proprio durante toda la tramitación del procedimiento selectivo (también con ocasión de la interposición de los oportunos recursos en vía administrativa contra los acuerdos de valoración de méritos, de alzada o reposición, y sin necesidad de requerimiento previo: STS 26-11-2012).

Se trata, como vemos, de ponderar todos los elementos en liza, y no sólo aplicar de forma rigorista unas bases desligadas del resto del ordenamiento jurídico. También el principio de igualdad se garantiza en estos supuestos, pues éste ha de ser enjuiciado en el trato idéntico sobre los mismos supuestos, de tal forma que si se garantiza a todos los participantes en el proceso las posibilidades que otorga el art. 71.1 LRJAC y PAC, no se verá en modo alguno conculcado dicho principio.

            4ª.- Una cuarta clave a tener en cuenta sería la siguiente: en los procesos selectivos también resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 35, apartado f) de la LRJAP y PAC[1], en virtud del cual los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen derecho a no presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante, y ello con independencia de que tal circunstancia esté prevista en la convocatoria, pues a ésta resulta de aplicación la mencionada Ley 30/1992 (STS 8-2-2016).

            Este aspecto tiene también una especial trascendencia, pues si el defecto u omisión padecida por el candidato se refiere a documentos que le constan a la propia Administración (en muchas ocasiones elaborados por estas mismas), no puede exigírsele su presentación o, en cualquier caso, ha de permitírsele su subsanación en momento posterior. Piénsese, por ejemplo, en el caso de un certificado de servicios previos prestados para la propia Administración ante la que se hace valer, que contenga errores y no contemple todos los méritos que se pretenden computar; pues bien, en este caso, la presentación de un documento posterior que complete los servicios prestados, rectificando el inicialmente aportado, ha de admitirse, al amparo del artículo 35.f) LRJAP y PAC, pues el error padecido por el Administrado no le es imputable, máxime cuando el mérito le consta a la propia Administración para la que se prestaron los servicios, además de ser la emisora del certificado incompleto

            5ª.- Otra clave a considerar estaría referida a la aplicación, o no, a esta materia de la conocida como discrecionalidad técnica: la aplicación del baremo, ¿es una actividad reglada y no entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica de los tribunales de calificación?

En la valoración de determinados méritos acreditados por el candidato, el criterio técnico de la comisión de valoración o del tribunal sin duda habrá de entrar en juego. Sin embargo, si circunscribimos su examen al tema de la posibilidad de subsanar errores de que adolezca la forma en que se pretende acreditar un determinado mérito, podemos sostener que, si se trata de un defecto subsanable (del tipo de los citados arriba), no estaríamos ante un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, sino ante una actividad reglada.En la valoración jurídica de si un mérito fue temporáneamente acreditado, o si el Tribunal debió requerir al candidato para que subsanara un defecto de acreditación del mérito alegado, o, simplemente, si el defecto es o no subsanable, no entran en juego valoraciones basadas en la especialización de conocimientos de las comisiones de valoración.

Así lo expresa, acertadamente, una base en particular de reciente proceso selectivo: “La baremación de los méritos correspondientes a la fase de concurso será atribuida a comisiones de baremación que realizarán, por delegación de los tribunales, las tareas materiales y puramente regladas de aplicación del baremo de méritos establecido”.

Por ello, entendemos que en el conocimiento de estos asuntos pueden y deben entrar los Tribunales; la Sentencia de Tribunal Supremo de 10 marzo 2010, señala que a los Tribunales sí le es dado entrar a revisar “defectos formales sustanciales” o infracciones de “las bases o la normativa general sobre acceso a la función pública”, debiendo calificarse como tal el incumplimiento del mandato contenido en el reiterado apartado 1 del artículo 71 LRJAP y PAC.

CONCLUSIÓN         

Todo lo anteriormente expuesto no pretende en modo alguno agotar las que aquí hemos denominado como “claves” sobre esta particular materia; nuestro propósito no ha sido otro que ofrecer un acercamiento a un tema que puede y debe tenerse muy en cuenta por quienes participan en procesos selectivos para el acceso a funciones públicas y por quienes, en el ejercicio de la profesión jurídica, han de examinar, casi siempre a posteriori, aquel proceso.

            Como dijimos al principio, no existen soluciones apriorísticas, sino que las circunstancias del caso concreto permitirán enjuiciar si el comportamiento de la Administración Pública ha vulnerado los derechos del ciudadano que participa en un proceso selectivo de personal, bajo el prisma de estas orientaciones, todas ellas basadas en soluciones dadas por los Tribunales de Justicia.


[1] En el mismo sentido la Ley 35/2015,de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (de entrada en vigor el 1 de octubre de 2016), en su artículo 45.1.d), reconoce el derecho de los interesados en el procedimiento administrativo a “no presentar datos y documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, que ya se encuentren en poder de las Administraciones Públicas o que hayan sido elaborados por éstas